La Permanence Juridique de l'association bolivienne de genève vous presentera quelques informations et conseils juridiques en forme d'articles pour l'usage des personnes resident à Genève. Ces articles seront édités régulièrement pour former, peu à peu, un compendium des sujets qui préoccupent le plus les immigrants latino-américains et boliviens en particulier.

Droit du mariage : personnes sans statut légale ("sans papiers").

Pour commencer

    Depuis le 1er janvier 2011, la loi helvétique a durci les conditions du droit au mariage à l’égard des «  sans-papiers  ». Seules les personnes qui disposent d’un permis valable pour séjourner en Suisse peuvent s’y marier. L’officier de l’état civil doit non seulement refuser les démarches faites par des personnes sans papier mais également les dénoncer à l’Office de la population.

    Les tribunaux suisses et la CEDH considèrent néanmoins que cette nouvelle loi viole le droit de l’homme au mariage (art 12 CEDH). Il est désormais possible de recourir, dans certains cas, contre les refus de demande d’autorisation de mariage devant les tribunaux.

    L’Association bolivienne présente un article détaillé sur cette problématique et reste à la disposition de ses membres pour des conseils, dans le cadre d’une situation concrète.


Généralités

    Depuis le 1er janvier 2011, soit depuis une année environ, la loi suisse (le Code civil suisse plus précisément) a connu une modification de la procédure préparatoire en vue de mariage. La loi s’est durcie à l’égard des personnes qui ne disposent pas d’un titre de séjour en Suisse, celles que l’on appelle «  les sans-papiers  ».

    Ce durcissement est intervenu alors même que la loi connaissait déjà des garde-fous pour lutter contre les mariages fictifs, contractés uniquement pour éluder les règles sur l’admission et le séjour des étrangers  ; il sera mentionné, sans être exhaustif les articles 97a et 105 ch. 4 CCS, ainsi que les dispositions pertinentes relevant de la loi fédérale sur les étrangers). Il a surtout établit un principe, aussi triste qu’incorrect, savoir qu’une personne ne bénéficiant pas d’un titre de séjour en Suisse ne peut avoir qu’une volonté de se marier viciée.

    Les changements en effet opérés sont les suivants  :

        • «  Les fiancés qui ne sont pas citoyens suisses doivent établir la légalité de leur séjour en Suisse

          au cours de la procédure préparatoire  » (article 98 alinéa 4 CCS)

        • «  L’office de l’état civil communique à l’autorité compétente l’identité des fiancés qui n’ont pas

          établi la légalité de leur séjour en Suisse  » (article 99 al. 4  CCS).

    Le législateur a voulu, en votant ces nouvelles dispositions, lutter et empêcher les mariages de complaisance, appelés aussi «  mariage blanc  ».

    Concrètement, deux personnes qui souhaitent se marier en Suisse doivent présenter à l’Officier de l’état civil un titre de séjour valable (donc un document non échu, ou qui n’est pas à l’examen en vue de renouvellement)  : le séjour est légal lorsqu’il respecte le droit en matière d’étrangers et d’asile, savoir en particulier  :

        lorsqu’un ressortissant étranger, non soumis à l’obligation de visa, séjourne en Suisse dans le délai

          où il est en droit de rester en Suisse sans solliciter une autorisation de séjour (c’est-à-dire jusqu’à 3

          mois sans exercer d’activité lucrative) [ce sont avant tout les ressortissants de l’UE et de l’AELE qui

          ne sont pas assujettis à l’obligation du visa],

        • lorsque l’étranger dispose du visa nécessaire et séjourne en Suisse dans le délai où il lui est permis     

          d’y demeurer sans autorisation de séjour (c’est-à-dire jusqu’à 3 mois sans exercer d’activité lucrative),

        • si l’intéressé est au bénéfice d’une autorisation de séjour ordinaire, d’une autorisation de courte durée

          ou d’une autorisation d’établissement (permis L, B et C),

        • dans l’hypothèse où le fiancé séjourne en Suisse dans le cadre d’une demande d’asile ou d’une

          admission provisoire (permis N et F),

        • lorsqu’une personne qui a reçu l’ordre de quitter la Suisse (par exemple un requérant d’asile débouté)

          s’y trouve encore dans le délai de départ fixé.

    A défaut, l’Officier de l’état civil doit refuser d’engager les démarches et de célébrer le mariage  ; il a même l’obligation de communiquer aux autorités administratives compétentes (à Genève, l’Office cantonal de la population) l’identité de la personne qui n’a pas établi la légalité de séjour en Suisse.

    Certes, cette disposition légale est une loi fédérale, et non simplement cantonale, qui a par définition vocation à s’appliquer dans toute la Suisse. Toutefois, l’application de cette disposition est faite par chaque Canton, en fonction également de sa politique générale en matière de «  sans-papiers  ». Pour information, Genève et quatre autres Cantons se sont opposés au projet de modification législative.

    Le législateur entend que les personnes qui séjournent en Suisse de manière illégale et qui souhaitent se marier doivent préalablement demander à régulariser leur séjour. Ces personnes doivent en principe séjourner à l’étranger durant le traitement de leur requête, des exceptions étant toutefois possibles (notamment au regard de l’article 17 de la loi fédérale sur les étrangers).

    Il est à relever que la loi sur le partenariat enregistré (pour les personnes du même sexe) a enregistré des modifications analogues à celles du Code civil suisse.


Situation actuelle

    Récemment, après presque une année d’application, ces nouvelles modifications viennent de connaître une nouvelle interprétation, celle conforme à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

    Le premier pavé dans la marre est venu d’une juridiction vaudoise. Le Tribunal cantonal, dans un Arrêt du 30 septembre 2011, a jugé que l’article 98 alinéa 4 CCS ne laisse aucune place à une interprétation conforme au droit international, dès lors qu’il exclut du mariage, sans exception possible, toutes les personnes sans séjour légal en Suisse  ; une telle exclusion générale, systématique et automatique viole le droit au mariage au sens de l’article 12 CEDH.

    A son tour, le Tribunal Fédéral s’est penché sur la question de l’application de l’article 98 al. 4 CCS.

    Il a tout d’abord rappelé la jurisprudence de la CEDH (Arrêt O’DONOGHUE c/ Royaume-Uni, requête n° 34848/07) et en particulier que le droit au mariage appartient aussi aux étrangers résidant illégalement dans Etat membre (le Tribunal fédéral précisant qu’il n’en va pas différemment de l’article 14 de la Constitution fédérale), qu’il s’agit d’un droit de l’homme et non d’un droit du citoyen, qu’aucune ingérence n’est prévue à l’article 12 CEDH dans le droit au mariage, qu’une interdiction systématique d’accéder au mariage opposée à des étrangers sans titre de séjour est contraire à l’article 12 CEDH et que des mesures destinées à lutter contre les mariages de complaisance ne sont admissibles qu’autant qu’elles sont raisonnables et proportionnées et qu’elles visent à déterminer si l’intention matrimoniale des futurs époux est réelle et sincère.

    Il a ensuite relevé que l’article 98 al. 4 CCS n’offre aucune marge de manœuvre, aucune alternative à l’Officier de l’état civil, de sorte que l’application de cet article ne peut être compatible avec les principes posés par la jurisprudence européenne rappelée ci-dessus.

    Le Tribunal fédéral a finalement considéré que les autorités de police des étrangers (à Genève, l’Office cantonal de la population) sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue de mariage lorsqu’il n’y a pas d’indice que l’étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu’il apparaît clairement que l’étranger remplira les conditions d’une admission en Suisse après son union selon l’article 17 al. 2 LEtr par analogie).

    En outre, dans un article de presse du 6 décembre 2011, il est relaté que sur le territoire vaudois  : «  le nouvel article de loi est appliqué avec «  la marge de manœuvre la plus large possible  »  » et qu’à Genève, les autorités essayent «  de conserver un maximum d’exception à la règle  ».


En Conclusion

    Une personne sans titre de séjour en Suisse qui souhaite se marier (par amour) peut désormais entreprendre les démarches auprès de sa mairie et de l’Office cantonal de la population compétent.

    Si ces derniers refusent d’entrer en matière en raison de l’absence de légalité du séjour en Suisse (uniquement), il conviendrait d’invoquer l’article 12 CEDH et 14 de la Constitution fédérale, ainsi que d’indiquer la position de la récente jurisprudence du Tribunal fédéral à l’Officier d’état civil. En cas de refus persistant, il est important de solliciter une décision écrite, contre laquelle un recours est possible.

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    Cet article présente une interprétation d’une disposition légale faite par les Tribunaux. Cette interprétation est par définition variable dans le temps, dans son application, dans son acception géographique  : bref, elle dépend du cas d’espèce.

    L’Association bolivienne de Genève, et les auteurs de ces lignes en particulier,  n’encouragent personne à enfreindre la loi, notamment celle sur les étrangers.

    En cas de questions, L’Association rappelle l’existence de la permanence générale et juridique.


    Auteurs: Yann ARNOLD, avt et Robert ANGELOZZI, avt

    responsables de la Permanence Jurídique de l'association bolivienne de genève.


   BIBLIOGRAPHIE PRINCIPALE :

        • Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil national du 31 01 2008

          (Feuille Fédérale 2008 2247 et ss) ;

        • Avis du Conseil fédéral du 14 mars 2008 (Feuille Fédérale 2008 2261 et ss) ;

        • Philippe MEIER, Professeur et Docteur en droit, et Madame Laura CARANDO, assistante :

          « Pas de mariage en cas de séjour irrégulier en Suisse ? » in JUSLETTER du 14 février 2011 ;

        • Article de presse paru le 6 décembre 2011 in Tribune de Genève ;

        • Arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 30 septembre 2011 rendu dans la cause GE.2011.0082 ;

        • Arrêt du Tribunal fédéral du 23 novembre 2011 dans la cause 2C_349/2011.

Yann Arnold

Robert Angelozzi

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