La Permanencia Jurídica / derecho Suizo, de la asociación boliviana de ginebra, les presentara algunas informaciones y consejos jurídicos en forma de artículos, para el uso de las personas viviendo en Ginebra. Estas se editaran regularmente para formar, poco a poco, un compendio de los temas que mas preocupan los inmigrantes latinoaméricanos y bolivianos en particular.

02 - Derecho al matrimonio : personas sin estatuto legal ("sin papeles").

Para comenzar

    Desde el 1 de enero del 2011, la ley suiza endureció las condiciones del derecho al matrimonio para los "sin papeles". Solo las personas que disponen de un permiso valido de estadia en Suiza pueden casarse en este país. El funcionario del estado civil en cargo del matrimonio, debe, no solamente rechazar los tramiteshechos por las personas "sin papeles" sino que tambien debe denunciarlas al "Oficio de la población".

    No obstante, los tribunales suizos y la CEDH consideran que esta nueva ley viola los derechos humanos del matrimonio (art. 12 CEDH). Por esta razón es posible hacer un recurso en algunos casos, contra rechazo de la solicitud de autorización de matrimonio ante los tribunales.

    La asociación boliviana de ginebra, por medio de su Permanencia Juridica / Derecho Suizo, presenta en esta pagina un articulo detallado sobre la problematica del derecho al matrimonio


Generalidades

    Desde el 1 de enero del 2011 la ley suiza (mas precisamente el código civil) sufrio de una modificación de los tramites preparatorios en vista de un matrimonio. La ley se endureció para las personas que no tienen un permiso valido de estadia en Suiza, aquellas que las llaman "sin papeles".

    Este endurecimiento de la ley intervino aun cuando esta ya tenia barreras para luchar contra los matrimonios ficticios, contactados únicamente para esquivar las reglas de admisión y estadia de los extranjeros. Mencionaremos sin er exaustivos, los artículos 97a y 105 ch. 4CCS, así que las disposiciones pertinentes de la ley federal sobre extranjeros. Sobretodo, se establece un principio, tan incorrecto que triste, que dice que una persona que no beneficia de un titulo de estadia en Suiza, solo tiene una voluntad viciada de casarse.

    Los cambios efectivos son los siguientes:

        " Los novios que no son ciudadanos suizos deben establecer la legalidad de su estadía durante los tramites preparatorios " (art. 98 al 4 CCS).

        " La oficina de estado civil comunica a la autoridad competente la identidad de los novios que no pudieron establecer la legalidad de su estadia en Suiza " (art 99 al 4 CCS).

    La intención del legislador fue el de impedir y luchar contra los matrimonios de favor, también llamados "matrimonios blancos".

    Concretamente, dos personas que desean casarse en Suiza, deben presentar a la Oficina del estado civil un titulo de estadia valido (no uno que esté vencido o en renuevo).

    La estadia es legal cuando respeta el derecho en el tema de extranjeros y de asilo, a saber en particular:

        Cuando un extranjero no sometido a la obligación de visa, reside en Suiza sin autorización de estadía (es decir hasta 3 meses sin ejercer una actividad lucrativa), [sobretodo los nacionales de la UE y de la AELE que no tienen obligación de visa].

        Cuando un extranjero dispone de una visa necesaria y radica en Suiza en el plazo que le es permitido de radicar sin autorización de estadía (es decir hasta 3 meses sin ejercer una actividad lucrativa).

        Cuando el interesado es beneficiario de una autorización de estadía ordinaria, de una autorización de corto plazo o de una autorización de establecimiento (permisos L, B y C).

        Cuando el interesado radica en Suiza en el cuadro de una solicitud de asilo o de una admisión provisoria (permisos N y F).

        Cuando una persona que a recibido la orden de irse de Suiza (por ejemplo un solicitante de asilo denegado) y que se encuentra todavía en Suiza dentro del plazo de partida fijado.

    A falta de estos requisitos, el funcionario del estado civil debe rechazar de comenzar tramites y celebrar el matrimonio. Incluso tiene la obligación de comunicar a las autoridades competentes (en Ginebra: la Oficina Cantonal de la Población) la identidad de la persona que no ha establecido la legalidad de su estadia en Suiza.

    Claro, que esta disposición legal es una ley federal, que tiene la vocación de aplicarse en toda Suiza. No obstante, la aplicación de ésta disposición es hecha por cada cantón, en función igualmente de su política general en materia de los "sin papeles". Para información, Ginebra y 4 otros cantones se opusieron a la modificación de esta ley.

    El legislador induce a, que las personas que radican en Suiza de manera ilegal y que quisieran casarse, deben primeramente regularizar su estadía. Dichas personas deben, en principio, vivir fuera de Suiza durante el tratamiento de su petición. No obstante pueden haber excepciones (sobre todo a la luz del art 17 de la ley federal sobre extranjeros).

    Es de notar que en la ley sobre el "partenariat enristré" (para personas del mismo sexo) se registro modificaciones análogas al código civil suizo.


Situación actual

    Recientemente, después de un año de aplicación, las nuevas modificaciones mencionadas tienen una nueva interpretación: la interpretación conforme a la Corte Europea de Derechos Humanos.

    El primer escollo vino de la jurisprudencia vadeas. El tribunal cantonal en un arresto del 30 de septiembre del 2011, a juzgado que el articulo 98 al 4 CCS no deja ningún lugar a una interpretación conforme al Derecho Internacional, de cuando excluye del matrimonio, sin excepción posible, TODAS las personas sin estatuto legal en Suiza. Tal exclusión general, sistematica y automatica viola el derecho al matrimonio en la luz del articulo 12 CEDH.

    A su turno, el Tribunal Federal se interesa en el tema de la aplicación del articulo 98 al 4CCS.

    El Tribunal Federal a recordado primeramente la jurisprudencia de la CEDH (Arr. O'DONOGHUE c/Royome-Uni, recuesta No 34848/07) y dice que el derecho al matrimonio pertenece también a los extranjeros que residen ilegalmente en el Estado miembro (el Tribunal Federal precisa que no hay diferencia con el articulo 14 de la Constitución Federal), que se trata del derecho del hombre y no de un derecho del ciudadano, que ninguna injerencia esta prevista al articulo 12 CEDH en el derecho al matrimonio, que una prohibición sistemática de acceder al derecho de matrimonio opuesta a los extranjeros sin estatuto legal es contraria al articulo 12 CEDH y que las medidas de lucha contra los matrimonios de favor no son admisibles que si son razonables y proporcionadas, y que intentan determinar si la intención matrimonial de los futuros esposos son reales y sinceras.

    El Tribunal Federal hizo notar también que el articulo 98 al 4 CCS no tiene ningún margen de acción, ninguna alternativa al funcionario del estado civil, de manera que la aplicación de este articulo no es compatible con los principios dados por la jurisprudencia europea recordada en el párrafo precedente.

    El Tribunal Federal finalmente considero que las autoridades de policía de extranjeros (en Ginebra, el Oficio Cantonal de la Población) tienen que entregar un permiso de estadía en vista de matrimonio cuando no hay indices que el extranjero pueda, por este acto, invocar abusivamente las reglas sobre la reagrupación familiar y que aparece claramente que el extranjero cumplirá las condiciones de una admisión en Suiza después su unión (según el articulo 17 al. 2 LEtr par analogía).

    Por otro lado, en un articulo de prensa del 6 de diciembre del 2011, esta relatado que sobre el territorio vaudense: "el nuevo articulo de ley es aplicado con "el margen de maniobra mas largo posible" " y que en Ginebra, las autoridades ensayan "de conservar un máximo de excepciones a la regla".


Conclución

    Una persona sin titulo de estadía en Suiza que desea casarse (por amor) puede comenzar los tramites en su alcaldía y en el Oficio Cantonal de Población competente.

    Si estos no quieren hacer tramites por la ausencia de legalidad de estadía (únicamente), convendría invocar el articulo 12 CEDH y 14 de la Constitución Federal, indicando también la posición de la reciente jurisprudencia del Tribunal Federal. En caso de denegación persistente, es importante solicitar una decisión escrita contra la cual se puede hacer un recurso legal.

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    El presente articulo es una interpretación de una disposición legal hecha por los tribunales. Esta interpretación es por definición variable en el tiempo, en su aplicación, en su acepción geográfica, etc, en breve, depende del caso.

    La asociación boliviana de ginebra no fomenta ni enardece nadie a desobedecer la ley, sobre todo la de los extranjeros.

    Si tiene alguna pregunta, la asociación boliviana de ginebra les recuerda la existencia de su Permanencia Jurídica y su Permanencia General.


    Autores: Yann ARNOLD, avt y Robert ANGELOZZI, avt

    responsables de la Permanencia Jurídica de la asociación boliviana de ginebra

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    BIBLIOGRAPHIE PRINCIPALE :

        Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil national du 31 01 2008 (Feuille Fédérale 2008 2247 et ss) ;

        Avis du Conseil fédéral du 14 mars 2008 (Feuille Fédérale 2008 2261 et ss) ;

        Philippe MEIER, Professeur et Docteur en droit, et Madame Laura CARANDO, assistante : « Pas de mariage en cas de séjour irrégulier en Suisse ? » in JUSLETTER du 14 février 2011 ;

        Article de presse paru le 6 décembre 2011 in Tribune de Genève ;

        Arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 30 septembre 2011 rendu dans la cause GE.2011.0082 ;

        Arrêt du Tribunal fédéral du 23 novembre 2011 dans la cause 2C_349/2011.



Yann Arnold

Robert Angelozzi

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